"La selección del personal de las administraciones. Debemos preguntarnos por qué las administraciones se ven obligadas a recurrir a la contratación temporal. "
"Dice el arquitecto Juan Enrique de Balbín Behrmann, refiriéndose a la
legislación urbanística pero que es extensible a todos los ámbitos del
sector público:
“Las gestiones de la vida normal se miden en la
Administración por años. (…) Se exigen unas condiciones de perfección
burocrática (como en Alemania), con una Administración irracional,
deficiente, ineficaz, (casi tercermundista en sus resultados); lo que se
pide no toma en cuenta, en ningún momento, los medios disponibles.”
El 14 de enero de 2020, empleados públicos interinos e
indefinidos no fijos de plantilla se manifestaron para exigir la fijeza
ante el abuso de la temporalidad por las administraciones públicas.
Las interinidades –en sus distintas modalidades– son una plaga
bíblica en la administración pública española, en particular en la
administración local. Su mayor síntoma es un oxímoron de construcción
judicial: “Personal laboral indefinido no fijo de plantilla”.
Pero ¿por qué ocurre esto de manera sistemática desde hace al menos 40 años?
No es un problema de gestión sino de legislación. Las dificultades de
gestión, de exceso de burocracia, provienen de la legislación, y de su
interpretación maximalista. Sin embargo, el legislador, el Parlamento,
el órgano de representación popular por excelencia no suele ser objeto
de la crítica. Dispone siempre de la mayoría. ¿Cómo se va a equivocar la
mayoría?
La legislación aplicable es, esencialmente, el Estatuto Básico del
Empleado Público y el Estatuto de los Trabajadores. Este último, que se
aplica a todos los empleados públicos que no son funcionarios, y la
jurisdicción social que lo interpreta, ignora de manera absoluta la
realidad de la administración. El primero, lleva trece años sin
desarrollarse, así que, en la práctica, el sistema de función pública
vigente es casi el mismo que diseñó la Ley de medidas para la reforma de
la Función Pública de… ¡1984!
Debemos preguntarnos por qué las administraciones se ven obligadas a
recurrir a la contratación temporal. Por varias razones que se resumen
en su objetivo principal: hay que prestar los servicios públicos; ¡y
cuanto antes! Esta es la demanda de los ciudadanos, que los políticos
transmiten a los funcionarios insistentemente.
Contratar de manera indefinida o nombrar nuevos funcionarios de
carrera es una misión imposible cuya dificultad, además, se ha
incrementado exponencialmente en los últimos años.
Primero hay que aprobar una relación de puestos de trabajo. Se debe
negociar con los representantes de personal para que no sea anulada por
los tribunales de justicia. Unos tres años de trámites es un buen
tiempo.
Además, hay que cumplir la tasa de reposición. La tasa de reposición
es un concepto ya antiguo, mi memoria alcanza sólo hasta los primeros
años 2000, pero que se radicalizó en su redacción a partir de la crisis
de 2008. Significa que solo se puede contratar (o nombrar funcionario)
al mismo número de trabajadores fijos (y esto es importante) que se
hayan jubilado el año anterior.
La tasa de reposición para el año 2021 es del 110 %. Es decir, para
que se pueda contratar a un funcionario más de los que ya existen es
necesario que haya al menos 10 vacantes el año anterior. Créanme, hacen
falta muchos habitantes en el municipio para que eso ocurra cada año.
En el año 2012 la tasa de reposición fue 0, en los siguientes fue del
50 % y sólo en los últimos tres años fue superior al 100 %.
A pesar de tasas de reposición tan estrictas, los colegios han
seguido funcionando, la sanidad curando y los policías locales
dirigiendo el tráfico. ¿Cómo? Con funcionarios interinos y personal
laboral temporal: no había otra forma para no cerrar.
Después hay que aprobar una oferta de empleo público (OEP). Pero este
documento no se aprueba un año antes de las jubilaciones previstas,
para que a un funcionario de carrera le suceda otro. Se aprueba en el
ejercicio siguiente a que el jubilado se haya ido a descansar a su casa.
¿Para qué sirve la OEP? Reconozco que en 15 años no he conseguido
descubrirlo. En teoría para dos cosas: para controlar
presupuestariamente que no se ofrecen más plazas que las que se pueden
pagar y para dar publicidad de las plazas que se convocarán (pero… a la
convocatoria también se le dará publicidad unos meses después).
La OEP también hay que negociarla con los representantes de los
trabajadores, a pesar de que no guarda ninguna relación con sus
condiciones de trabajo. Es un documento puramente organizativo.
En las últimas décadas ha habido dos procesos de consolidación de
interinos. En 2007-2011 y desde 2018 hasta el 31 de diciembre de este
año. El primero fracasó. Y el segundo… no está teniendo mucho éxito. A
pesar de que la Ley prevé expresamente que se les puntúe la experiencia
acumulada, cuando la OEP llega a la mesa de negociación cargadita con
las plazas de interinos (con 20 o más años de antigüedad) los
representantes, de los mismos sindicatos que a nivel nacional obligaron
al legislador a introducir el proceso de consolidación, lo sabotean. Y
esas plazas nunca llegan a convocarse. Es normal. Es humanamente
comprensible que esto pase. El deseo del legislador, una vez más, no
tiene en cuenta la realidad.
Una vez que se haya publicado oficialmente la OEP todavía hay que
aprobar la convocatoria: las bases de la oposición. Ya no hay que
negociarla con los sindicatos, pero es habitual que se recurra ante los
tribunales, dando lugar a un nuevo retraso.
Las pruebas de la oposición llevarán un año más. Estos cuatro años
de trámites no suponen un valor añadido de un proceso de selección de
interinos tramitado en tres meses. En ambos casos, el resultado puede
ser un trabajador negligente, normal o excelente. El sistema de
selección no asegura el mérito y capacidad, que se hace depender de la
suerte, sólo lo aparenta.
¿Quién ha estado ocupando la plaza esos tres años? Un interino. Que
ante el cese se revuelve. Y al que los tribunales a veces le dan la
razón. Tantas veces le dan la razón que en la ley de presupuestos de
este año han tenido que regularlo expresamente para que deje de ocurrir.
En cambio, seleccionar un interino apenas consume tres meses.
¿Por qué existe la tasa de reposición? En principio sirve para
impedir el incremento de gasto de personal en las administraciones (que
tienen un 30 % menos de empleados públicos por habitante que Francia o
Portugal, la mitad que Finlandia). A partir de 2012 se radicalizó para
aparentar ante la UE que España era un estado fiable como para ser rescatado.
Y sirve también para convertir ese gasto de personal en contratos
administrativos que ingresan empresas privadas. En ese proceso ese gasto
de personal sufre un incremento del 6 por ciento de beneficio del
contratista, del 13 por ciento para cubrir sus gastos generales y del 21
por ciento del IVA.
Sería fácil, entonces, convertir todas las necesidades de personal en
contratos administrativos. Pues no, porque la Ley de Contratos (es
decir el Congreso de los Diputados) lo prohíbe expresamente: Es
necesario que el servicio que se licita tenga un contenido objetivo
distinto de la mera contratación de personal.
¿En los años duros del rescate, en los que la tasa de reposición era
0, disminuyó el gasto de personal? No. Se cubrió con interinos. Los
mismos que exigen ahora su fijeza, que se mezclan con los que todavía
provienen de los años 90 y los 2000. Se trataba de aparentar ante Europa
que se controlaban los gastos de personal no de hacerlo realmente. En
otro caso, habría que haber cerrado colegios, hospitales y ayuntamientos
enteros.
Por otro lado, las Comunidades Autónomas (y a veces el Gobierno de la
nación) están diseñando continuamente políticas que exigen contratar
personal. Pero como el ‘Padrino’, no se manchan las manos. Sueltan la
pasta y ya se ocupará el sicario (el Ayuntamiento) de hacer
malabarismos. Por si fueran poco las limitaciones de la tasa de
reposición, la financiación de estas políticas sólo está garantizada
anualmente lo que presiona a favor de la temporalidad del personal.
Algunas de estas políticas no son cuestiones menores: los servicios
sociales municipales; la ayuda a domicilio; las escuelas infantiles; los
agentes de desarrollo local; los normalizadores lingüísticos; etc.
Lo único que se ha intentado para limitar el recurso a los interinos
es prohibirlo. Prohibir la realidad. Hay una Disposición Adicional en la
Ley de Presupuestos para 2018 –que no ha sido derogada en la de este
año– que establece la responsabilidad de la autoridad que formalice un
contrato laboral temporal de manera indebida. Todavía no ha ocurrido,
pero es posible que veamos a algún alcalde o algún funcionario imputado
por prevaricación por intentar cuadrar el círculo: contratar a un
profesor de una escuela infantil para que esta siga funcionando.
Por tanto, afirmar que las administraciones abusan de la temporalidad
en la contratación de personal es una perspectiva muy simplista. En
realidad, en España, existe un verdadero vía crucis legislativo y
burocrático que dificulta prestar los servicios públicos con eficacia.
Estos inconvenientes son cada vez mas evidentes y salen a la superficie
con cada dificultad que la realidad nos brinda: la pandemia, la nevada,
el ingreso mínimo vital, la gestión de los fondos europeos, etc.
Por concluir esta parte, la demanda de los interinos de que se les
haga fijos sin pasar una prueba abierta a la participación de cualquier
ciudadano exige la reforma de la Constitución pues el Tribunal
Constitucional ya ha resuelto sobre su inconstitucionalidad.
¿Qué se puede hacer para que la selección del personal de las
administraciones vuelva a funcionar y desaparezcan los interinos como
síntoma estructural?
En primer lugar, hay que tener seleccionados a los empleados públicos
antes de que se produzcan las necesidades de personal. En la Comisión
Europea se utilizan unas listas de personas que han superado las
oposiciones. Estas listas tienen una determinada vigencia, normalmente
dos años. Se recurre a esas listas para cubrir los puestos vacantes.
En segundo lugar, hay que abandonar la demagogia de la tasa de
reposición. Hay que regular otros sistemas que limiten el incremento de
los gastos de personal, por ejemplo, refiriéndose a un porcentaje del
presupuesto de cada administración.
En tercer lugar, hay que prohibir delegaciones de competencias encubiertas de las comunidades autónomas a los Ayuntamientos.
Finalmente, un cierto grado de temporalidad será siempre necesaria y
debe ser regulada adecuadamente por el legislador: las políticas activas
de empleo, las brigadas veraniegas de extinción de incendios o las
bajas por enfermedad."
(Anxelo Estévez Torres, CTXT, 30/01/2021)
"El 25 de enero de 2021 Iñaki Gabilondo dijo en el programa Hoy por
Hoy de la Cadena SER:
“Hay muchas señales que indican que tenemos
problemas de estructura. (…) Se oye que los bomberos no pueden salir
porque no tienen cadenas para las ruedas; que el problema de la
vacunación se agrava porque no teníamos las jeringuillas necesarias.
Tenemos un problema que tenemos que reconocer: ¡España no funciona! (…)
España es un Estado moderno, pero tiene problemas de estructura,
engranajes que no engarzan bien, problemas de desajustes claros,
desorden, y una sensación de ineficacia porque parece que las palabras
mandan más que los hechos. En los hechos estamos fallando, pero parece
que no importa con tal de que luego tengamos palabras. Parece que la
política se ha convertido en el oficio para explicar por qué no se
pueden hacer las cosas.”
En el primero de los artículos de esta serie expusimos la tesis de que España tiene un problema de perfeccionismo legislativo.
Se cree que exigiendo en la ley que la Administración sea perfecta esta
lo será. Pero lleva sin ocurrir más de un siglo. La Administración
española es pequeña y tiene pocos medios. Mas de un siglo de
perfeccionismo legislativo no ha arreglado el problema de la corrupción.
El instrumento utilizado no es el adecuado. Pero este mecanismo sí ha
provocado otro problema: el Estado es ineficaz.
En 2017 se aprobó una nueva Ley de Contratos públicos1 con un amplio consenso. Es la ley que transpone la nueva directiva europea de contratación administrativa.
La directiva sólo es un marco común para asegurar un mercado único de
la contratación administrativa. Y sólo es obligatoria a partir de unos
umbrales. Por encima de 200.000 euros, grosso modo, para los contratos de servicios y suministros, y de los 5 millones de euros, para los contratos de obras.
La directiva se transpuso de manera maximalista. No se aprovecharon
las oportunidades de simplificación que ofrece la norma europea ni se
flexibilizaron los contratos de cuantía inferior a los umbrales citados.
España es un país del sur, pero legisla como si dispusiera de los
medios de los países del norte de Europa.
En los años anteriores se identificaron dos procedimientos como un
“coladero” de corrupción: los contratos menores (los de cuantía inferior
a 15.000 euros) y el procedimiento negociado. Era una corrupción menor,
si se me permite. La verdadera corrupción, como recientemente hemos
asimilado, se hizo a lo grande.
Pero eran dos procedimientos muy eficaces y ágiles. El primero
permitía atender de manera inmediata, sin burocracia, los pequeños
gastos del día a día (ej. comprar las cadenas para las ruedas de los
camiones de bomberos). El segundo posibilitaba la negociación con los
licitadores para concretar las características de un producto o servicio
del que la Administración no tenía a priori la información suficiente.
Era, de alguna manera, como el proceso de búsqueda del mejor producto
que hacemos en nuestra vida privada.
A partir de 2018 el procedimiento negociado está, en la práctica,
prohibido. Mientras que el contrato menor se ha convertido en un
procedimiento farragoso lleno de papeles y de regulación imprecisa. Al
inicio de la vigencia de la Ley, las Juntas Consultivas de Contratación
de distintas Comunidades Autónomas nos confundieron con interpretaciones
completamente divergentes. En España, el legislador es un gran creador
de inseguridad jurídica.
El principal objetivo de la nueva Ley de Contratos es presionar para
que la máxima cantidad de gasto público se licite a través del
procedimiento abierto. Es decir, una licitación a la que se le da
publicidad, a la que se puede presentar cualquier empresario y que se
adjudica atendiendo a criterios objetivos.
Sin embargo, en lugar de poner medios para llegar a ese resultado, el
proceso se ha llenado de dificultades. Los medios humanos y materiales
dedicados a la contratación administrativa son los mismos que los que se
empleaban para anteriores leyes menos exigentes.
La contratación menor –que sigue existiendo, a pesar de ser
denostada, porque de otro modo no funcionaría nada– consume muchos más
recursos que antes. Lo que habitualmente solo llevaba un “papel”, la
factura, ahora es un expediente formal –electrónico– que integra al
menos cuatro informes y puede llegar a requerir la firma de cinco
personas. Recursos que no pueden ser dedicados a incrementar la
contratación por procedimiento abierto.
En ese afán de perfeccionismo también se ha dificultado la propia
contratación abierta. Además de los documentos reguladores del contrato
–los conocidos como “pliegos”– ahora se exige uno nuevo llamado memoria
justificativa. Para los ideólogos de esta ley, este documento es
“imprescindible”. Esta memoria es un documento trabajoso donde debe
argumentarse cuáles de los criterios de adjudicación que esboza la ley
se van a utilizar y, lo más complicado de todo, en el que debe
justificarse que el precio de licitación es un precio de mercado
desglosando todos los costes del contrato. En la práctica, se producen
sesudos estudios de mercado de varias decenas de páginas o se utilizan
otros métodos, indirectos, que no dejan de ser la conversión pícara de
la exigencia idealista de la ley a la realidad precaria de la
administración española.
El tiempo de redacción de esta documentación preparatoria se ha duplicado respecto de la anterior legislación.
Otro de los objetivos de la ley, es facilitar el acceso de las pymes a
la contratación administrativa. Objetivo muy loable pero que quizás
habría que haber moderado. Para ello el legislador exige que todos los
contratos se liciten por lotes. Un lote es una subdivisión del objeto
del contrato, de modo que varias empresas puedan ser adjudicatarias
simultáneamente. Pero no le ha fijado ningún tamaño mínimo o máximo a
esos lotes de manera que se produce el disparate de que contratos de
escasa cuantía, perfectamente accesibles para una pyme, también se
tengan que licitar por lotes. Cada lote en que se divide un contrato
duplica la complejidad de su tramitación.
Uno de los aciertos de la ley es imponer la licitación electrónica
como obligatoria. Esta se realiza a través de la plataforma de
contratación del sector público. Pero no se ha invertido suficiente
dinero en ella y tiene asignado poco personal. El resultado es una
aplicación web farragosa y lenta en sus tiempos de carga. Acusa la
saturación conforme va avanzando la mañana. Se cuelga no pocas veces y
tiene un diseño rígido que no facilita la gestión. Aporta muy poco en
términos de automatización: en realidad es un formulario extremadamente
riguroso en el que hay que volver a “picar” toda la información que ya
figura en los pliegos de la contratación. En esta fase de la licitación
se vuelve a duplicar el tiempo de trabajo requerido.
También hay funcionarios, en cada administración, que se pasan meses
rellenando estadísticas para el registro de contratos del Ministerio de
Hacienda y para el Tribunal de Cuentas triplicando la información que ya
consta en la Plataforma de Contratación por falta de conexión entre
ellas, a pesar de que la Ley lo prevé.
La contratación administrativa representa el 20 % del PIB, alrededor
de 200.000 millones de euros, ¿sería razonable invertir 2.000 millones,
un 1% de esa cantidad, en una herramienta informática verdaderamente
revolucionaria? Por comparación, el presupuesto total de la Dirección
General del Patrimonio del Estado, del que la plataforma de contratación
es sólo una de sus actividades, es de “únicamente” 182 millones de
euros.
Los defensores de esta Ley han promovido los “sistemas de
racionalización de la contratación” como alternativa al recurso
desmesurado a los contratos menores. Son los conocidos acuerdos-marco
pero generan mucha burocracia, tanto en la primera adjudicación como en
los contratos derivados, y su eficacia es bastante discutible. La
tramitación de uno de estos acuerdos-marco puede alargarse un año y
medio sin demasiado problema.
Otro de los aciertos de la Ley, que ya venía de los últimos años de
la anterior legislación, es el recurso administrativo ante el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales (en algunas autonomías
hay un Tribunal propio). Permite que en unos tres meses se resuelva de
manera ágil cualquier tipo de conflicto alrededor de la licitación. Pero
han surgido dos efectos indeseados. Su carácter gratuito está
produciendo que en casi cualquier contrato haya algún licitador que lo
interponga, con razón o sin ella, generando la saturación del TACRC y el
alargamiento de la licitación. Por otro lado, la Administración tiene
un incentivo muy alto para no recurrir la resolución del Tribunal
Administrativo contraria a sus intereses ante la jurisdicción
contencioso-administrativa: el contrato quedaría paralizado durante
años.
Esto ha producido que se hayan consolidado interpretaciones del TACRC
que son contrarias a la literalidad de la ley. Uno de los objetivos de
la Ley de Contratos es que entre los criterios de adjudicación no se
recurra únicamente al precio. Se fomenta el establecimiento de criterios
medioambientales y sociales, como por ejemplo “la mejora de las
condiciones laborales y salariales” (cito literalmente a la Ley). Pues
bien, este tribunal administrativo anula sistemáticamente los pliegos
que valoran el aumento del salario del personal adscrito al contrato
aduciendo que es una cuestión que no está relacionada directamente con
su objeto.
En las últimas dos décadas se ha acelerado la inflación de órganos
que emiten doctrina. A los seculares Consejo de Estado y Tribunal de
Cuentas se han unido sus homólogos autonómicos, las múltiples juntas
consultivas de contratación, los tribunales administrativos de
contratación, las intervenciones generales. Y finalmente, la OIRESCON.
Detrás de este raro acrónimo está la Oficina Independiente de Regulación
y Supervisión de la Contratación.
Todos estos órganos, con la ayuda del legislador, parecen competir en
la construcción del discurso burocrático más alejado del principio de
eficacia que, conforme el artículo 103 de la Constitución, rige la
actuación de la Administración.
Vamos a poner un ejemplo. Debido a la saturación que sufren los
servicios de los órganos de contratación y a que se puede alargar de
manera imprevisible el procedimiento de licitación puede ocurrir que al
término del plazo de un contrato todavía no esté adjudicado el
siguiente. Para no perjudicar la prestación de servicios públicos, el
anterior empresario continúa con la ejecución del contrato, aunque no
sea conforme a la Ley. Una vez que se adjudica el nuevo contrato, la
ilegalidad desaparece.
Pero para pagar al empresario las facturas de los meses en que se
alargó indebidamente su contrato hay que hacer un expediente
administrativo. El Consejo de Estado dictaminó
hace 25 años que para ello debía de utilizarse el procedimiento más
sencillo posible. Es un problema que llevaba resuelto ¡25 años! En
cambio, recientemente se ha impuesto el criterio legislativo y de esa
pléyade de órganos doctrinarios de que lo “perfecto” es utilizar el
procedimiento de revisión de oficio, que consume recursos del órgano de
contratación que podían ser utilizados para la licitación de nuevos
contratos, que dura unos seis meses y que demora el pago de las facturas
al contratista que de buena fe no interrumpió la prestación de un
servicio público. Así figura en el último informe de la OIRESCON.
El último problema es la sanción que pueden recibir los funcionarios y
autoridades para el caso de que cometan una infracción de la normativa
que hemos sintetizado. La sanción que recibe un funcionario que utilice
indebidamente el procedimiento de contrato menor será la misma
independientemente de que su objetivo sea que continúe la prestación de
un servicio público o la corrupción: el delito de prevaricación
administrativa. Conlleva una pena muy dura: inhabilitación por 7 años y
pérdida de la condición de funcionario. No hay nada intermedio. No hay
una sanción de 200 euros por saltarse el límite de velocidad. Una
sanción tan dura produce dos efectos: la paralización de la mayoría y
que sólo actúen los más osados.
En 2009, el Plan E distribuyó 8.000 millones entre los ayuntamientos
porque se consideró que serían las únicas administraciones capaces de
gestionarlos y ejecutarlos en apenas nueve meses. En muchos casos,
representó cuadruplicar el importe de la inversión anual de cada
municipio. Con la legislación actual, conseguir esa eficacia ya no sería
posible.
Ahora España se enfrenta al reto de gestionar una cantidad de fondos
europeos diez veces mayor. Las medidas que introduce el Real Decreto-ley
36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes
para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución
del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, son tímidas y
decepcionantes. Prácticamente todo se fía a declaraciones de urgencia y
reducciones de plazos en la emisión de informes y en la tramitación de
los procedimientos de licitación. Si tenemos en cuenta que en la
actualidad los plazos ordinarios ya no se pueden cumplir ¿cómo se van a
reducir a la mitad por mucho que la ley lo ordene? No se afrontan las
dificultades estructurales relatadas en este artículo ni se simplifica,
más que cosméticamente, la preparación de los contratos. Debemos
felicitarnos por la moderada potenciación del que conocemos como
procedimiento supersimplificado que, sin embargo, sigue prohibido para
la contratación de proyectos técnicos –paso previo a iniciar cualquier
licitación de obras– por la presión de los colegios de arquitectos e
ingenieros.
¿Qué se puede hacer para que España vuelva a funcionar en materia de contratación administrativa?
En primer lugar, debe reservarse el perfeccionismo para los grandes
contratos, facilitando de manera radical la preparación de la
documentación reguladora de la mayoría de las licitaciones y
aprovechando las opciones de simplificación que ofrece la directiva
europea.
En segundo lugar, debe asumirse por el legislador que el contrato
menor, incluso de duración plurianual, es imprescindible para el
funcionamiento de la administración, sin perjuicio de que se mantenga la
publicación de la adjudicación.
En tercer lugar, es necesario realizar una fuerte inversión en la
plataforma de contratación electrónica de manera que automatice la
redacción de los pliegos y reduzca la participación manual de los
funcionarios.
Finalmente, el legislador y los órganos que emiten doctrina en el
sector público deben tener especialmente presente que uno de los
principios constitucionales que rigen el funcionamiento de la
administración es el de eficacia." (Anxelo Estévez Torres, CTXT, 8/02/2021)
